强监管时代KOL和MCN直播营销风险防范指南

引

言

2022年10月31日，国家电影局等七部门联合印发《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，进一步明确了明星在广告代言活动中的义务和责任，并且将网络直播中的商品介绍行为纳入广告代言活动的监管范围。此前相继出台的《网络主播行为规范》《网络直播营销管理办法（试行）》《市场监管总局关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等系统规制KOL及MCN直播营销行为的法律法规、行业规范，亦昭示着直播营销活动已经进入强监管时代，落实合规义务任重而道远。本文基于直播营销的商业模式分析可能适用的法律规定，借此定位各方法律角色，识别潜在法律风险，为直播营销的合法经营提供初步指引。

作者：方建伟 陈霖 江佳颖 

原文来源：中伦视界

01

直播营销商业模式的法律分析

网络直播带货红火的背后是一条从品牌商和工厂或产业基地、直播平台以及各路资本、MCN机构和大小主播、用户等构成的完整产业链。MCN机构既可能依托直播平台营销，也可能依托短视频平台嵌入外部电商平台实现流量变现，从直播营销整体业态而言，其商业模式梳理如下：

图 1

从内容创作角度而言，MCN与KOL在直播营销过程中也已经形成较为成熟的生态：

图 2

因此，直播营销过程中，由于涉及到多重主体以及多层次法律关系，KOL与MCN的法律定位需要在不同情境下综合分析。

1. 直播营销的法律适用

由于不同法律规范行为的类型既存在差异又可能存在重叠之处，直播营销行为可能同时受到不同法律规制，直播营销主体或承担多重法律责任。根据我们的初步认识，KOL和MCN可能适用如下法律规定：

首先，直播营销行为适用《网络直播营销管理办法（试行）》《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等规定，KOL和MCN可能构成直播间运营者、直播营销人员、网络直播者、直播营销人员服务机构等身份。

其次，尽管与传统广告的媒介不同，直播营销仍表现为对特定商品的推销推介，本身属于商业广告行为。在商业本质及目的上，直播带货与《广告法》所规制的商业广告活动没有实质性差异[1]，即“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”，因此，直播营销行为受到《广告法》的调整。KOL及MCN分别可能构成我国《广告法》第二条项下的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人等主体。

再次，《反不正当竞争法》第二条从维护市场秩序这一立法目的出发对经营者的概念进行了界定。KOL和MCN通过在线推销营利的行为或属于“提供服务”的经营行为，故双方可能落入《反不正当竞争法》的“经营者”规制范围。

最后，带货的终极目的是实现商品的销售，因此KOL及MCN与商品的关系亦可能影响其是否构成“销售者”、“电子商务经营者”、“平台内经营者”等的身份认定，从而适用《产品质量法》《电子商务法》《民法典》等法律规定的责任规则，就商品对消费者承担一定的产品责任及合同责任。

2. 直播营销中各方法律身份的识别

KOL及MCN可能因情境的差异而产生不同法律身份竞合（如下图3所示），因此直播营销行为的具体法律适用需要依据其与商品、平台及直播间的关系进行综合判断。

图 3

作为新兴业态，网络直播营销活动的法律规则仍在持续变动发展的过程中，上述法律身份的识别亦存在执法上的灵活区间，但“打擦边球”的行为在强监管的时代已经难以卸责。KOL和MCN在网络直播营销活动中必须把握好合规尺度，背负起自身的主体责任，方能行稳致远。

02

直播营销的侵权责任风险

1. 侵害消费者权益的责任

（1）产品质量责任：KOL以及MCN推销的商品或服务应符合相关法律法规对商品质量和使用安全的要求，满足其所宣称的使用性能、采用标准、允诺等，且不存在危及人身或财产安全的不合理风险。如果KOL、MCN明知所推销的产品不符合保障人身、财产安全的要求而进行带货营销和虚假宣传，依据《民法典》第一千一百六十八条、《广告法》第五十六条可能与商家承担连带责任。

（2）消费欺诈责任：如果KOL、MCN使用虚假的或者具有误导性的营销话术向消费者推销产品，构成消费欺诈的，依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，甚至可能需要承担三倍赔偿的责任。北京互联网法院在一则案例中分析认为主播引流后的销售方式包括直接销售和第三方跳转以及非典型的私下交易方式，其均是通过网络销售商品的经营活动，构成经营行为，因此主播就其售卖假货的消费欺诈行为需要依据《消费者权益保护法》第五十五条承担三倍赔偿责任[2]。

2. 商品侵犯知识产权的责任

MCN和KOL在直播营销时，应当依据《广告法》等规定对所售商品的知识产权尽到一定审查义务。若明知带货产品侵犯了他人知识产权而进行推销、代言的，可能需要承担连带的侵权责任。若销售的链接指向了自营商品、店铺，或MCN、KOL直接与生产厂家、品牌方达成了销售协议，那么此时MCN和KOL属于销售者的身份，或需要直接对产品的知识产权侵权承担责任。在所销售的商品侵害他人知识产权的情况下，作为销售者需要举证证明商品的来源合法和对侵权情况的不知情，才有可能依法减轻或者免除赔偿责任[3]。

因此，在直播营销时，KOL和MCN应在选品时对产品知识产权进行初步审查，保留合法性来源的证据，包括但不限于登记留存产品生产来源、产品商标、相关授权文件、版权登记证书，以证明其已经尽到了合理的审查义务。

03

直播营销的不正当竞争风险

由于网络直播营销具有准入门槛较低、行业急速扩张、即时性强、传播速度快等特点，虚假宣传的现象较为普遍。根据京冀消协联合开展的直播带货消费体验调查活动，100个直播带货体验样本中即有17个样本涉嫌虚假夸大宣传行为[4]。根据《反不正当竞争法》《广告法》《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》等法律法规，直播营销中的虚假宣传行为或导致行政处罚、名誉损失，此外，封号禁言等平台自律措施也会给KOL和MCN造成严重后果。从实践角度，直播营销者可能就商品/服务本身、商品/服务的价格、流量数据和评价等事项作出虚假宣传，亦可能对竞品作出不实的评价，对消费者形成误导，构成不正当竞争行为：

图 4

1.商品和服务的虚假宣传

在直播营销的过程中，由于专业资质不足、内容管理不严、产品了解不充分、对法律禁区认识不足等因素，直播营销人员可能会对商品和服务作出与真实情况不符的营销宣传，如果无法提供相应的证据支持，可能需要承担虚假宣传和虚假广告的法律责任。实践中较为典型的商品虚假宣传包括：宣传普品具备特品功效、虚构产品成分、虚构专业人员资质、虚构产品来源背景以及以无效专利进行宣传等。

KOL和MCN机构可以采取下列措施对直播营销内容进行管理，避免实施商品虚假宣传违法行为：

（1）强化选品把关，对产品资质、类别、性能等参数进行全面审核，留存记录；

（2）建立用词负面清单和话术管理制度，强化脚本审核以及直播人员培训；

（3）建立事前审核机制，加强对直播脚本的管理和审核；

（4）对“三品一械”等特殊品类的商品，需遵照特殊产品广告审查的特殊规定；

（5）定期研究和学习平台自律管理规则，把握平台合规尺度。

2. 价格的虚假宣传

头部KOL凭借价格与带货产品的优势建立流量资本，通过粉丝群体流量获得议价能力，向商家争取优惠价格以进一步吸引消费者扩大流量池，由此形成电商直播营销的闭环。但是，在营销过程中，KOL为引流变现可能使用不恰当或片面比价措辞，对消费者造成误导或诱导，产生虚假宣传的风险：

（1）虚假折扣：电商营销的价格竞争激烈，实践中不乏因虚构价格折扣诱导消费者而被处罚的案例：某电商企业在直播过程中宣称对品牌方补贴100万元获得低价，给消费者造成其以亏损的价格销售商品的错误印象，但实际并不存在补贴行为，被行政机关以虚假宣传处以罚款[5]。

（2）绝对化用语：主播在直播间带货过程中时常承诺的“全网最低价格”等绝对化用语不符合《广告法》第九条第三项的规定，可能导致处罚后果[6]。KOL应当避免在直播营销过程中使用该等绝对化的用语，避免广告处罚风险和价格违法风险。

国家市场监督管理总局2022年4月《明码标价和禁止价格欺诈规定》中明确了价格比较行为、折价减价行为、赠送物品或服务、其他价格欺诈行为的边界，KOL在带货过程中应当谨遵上述规定，明码标价，并提供真实准确的价格、比价和折扣信息，避免对价格和价格优惠作出虚假不实的陈述。

3. 刷单炒信的虚假宣传

直播营销的繁荣诱发了通过刷单、刷好评等方式营造虚假繁荣的“作弊”行为。在监管部门不断加强刷单炒信行为的打击力度之下，网络刷单的套路也从虚构数据衍生出物流刷单、反向刷单等多种形式：

图 5

然而，无论是再隐蔽的正向或反向刷单行为都依旧有迹可循，2021年，市场监管总局公布多起网络虚假宣传不正当竞争典型案例，集中曝光了直播带货中虚构关注度、流量，雇佣专业团队和“刷手”虚假交易的刷单炒信行为。前述行为被市场监管部门认定构成虚假宣传行为并给予相应处罚[7]。刷单的本质是虚构交易行为，在扰乱市场竞争秩序的同时还可能侵害他人财产权益，KOL和MCN在直播营销活动中均应避免触碰上述法律禁区。

4. 商业诋毁行为

为突出推销产品的竞争优势，产品比较是直播过程中常见的推销手段之一。但比较行为若实施不当，或构成《反不正当竞争法》规制的商业诋毁行为。近期，一MCN机构在推销涉案产品中贬低了同类型竞品，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，被上海市市场监督管理局处以98万元的罚款[8]。此外，亦有某知名带货主播在推销某品牌纸尿裤时对比评价竞品“不好用”“渗透性很差的，吸水真的很不好用”，被法院认定构成商业诋毁行为，判决其公司承担消除影响、赔偿经济损失等责任[9]。

若主播在销售过程中的“拉踩”行为构成捏造、散布虚假信息，损害他人商业信誉、商品声誉，并给他人造成重大损失，或依据《刑法》第二百二十一条规定承担相应刑事责任。在甘肃法院审理的一起损害商业信誉、商品声誉刑事案件中，某带货主播在抖音账号中捏造、散布有关竞对产品的虚假信息视频并大量传播，导致对方销售商销量锐减从而取消订单，造成对方严重经济损失，被法院依法判处拘役及罚金[10]。

MCN及KOL在直播营销的过程中，应当尽量避免与竞品进行片面的、主观的对比评价，即使需要对市面上同类商品进行比较，亦应当严格以事实证据和科学依据为基础，并对具体品牌信息进行匿名化、模糊化、去标识化处理，避免引致民事纠纷甚至行政、刑事调查风险。

04

直播营销的广告代言风险

特定情形下直播营销可能构成代言活动。近期出台的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》明确：明星在网络直播过程中对商品进行介绍，构成广告代言行为；并要求明星在接受代言前应当充分了解被代言企业和代言商品进行充分了解，亲自使用代言商品，对于明星虚假、违法代言应直接处罚明星个人而不能以处罚明星经纪公司代替。可见，名人的代言行为监管趋严，KOL亦需要注意广告代言人的特殊限制和义务责任：

1. 特殊行业的限制

第一，医疗、药品、医疗器械、保健食品等行业不得使用广告代言人，且在发布广告前必须进行事前审查；《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》明确明星不得为烟草及烟草制品（含电子烟）、校外培训、医疗、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品进行广告代言；因此KOL对该特殊品类的商品的推销应当慎之又慎，避免过度绑定和完全背书。

第二，KOL在特殊行业带货及销售需要取得相应特别资质。对于需要较高专业水平（如医疗卫生、财经金融、法律、教育）的直播内容，主播应取得相应执业资质，并向直播平台进行执业资质报备[11]。在直播销售药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品时，如构成销售者则应当依法取得相应的资质或行政许可[12]。

第三，KOL在销售“三品一械”等特殊产品时，需要严格注意措辞，不得对产品的功效、疗效等作出保证；在销售母婴食品时，不得表述产品可全部或部分替代母乳。在一起网络购物合同纠纷中，法院认为被告销售的“氨糖软骨素钙”并未经药品备案而在直播宣传中称案涉商品对手脚麻木、骨质疏松等有功效，违反了《消费者权益保护法》和《食品安全法》的相关规定[13]。因此，在直播销售过程中，对待特殊种类商品需要更为审慎，在审核资质的同时，KOL还需注意使用措辞。

2. 特殊身份的限制

在直播营销活动中，具备特定专业身份或职业身份的KOL可能受到更加严格的限制。2022年6月，国家卫健委等九部门印发的《2022年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点》中即明确“严肃查处医疗机构工作人员利用职务、身份之便直播带货”。因此，专业型KOL在带货前亦需特别关注自身职务身份与商品的关系，避免利用职务之便推销商品；如具备特殊的公职身份的，更需要确认是否存在特殊限制。

05

直播营销中的合同履行风险

1. KOL、MCN与品牌方违约风险

在直播营销行业中，MCN作为直播服务合同的直接相对方，可能会产生对品牌、商家的违约责任。常见的违约情形包括：

（1）MCN旗下KOL未按照合同约定履行义务

图 6

在此种违约情形下，MCN作为品牌方的合同相对方将直接面对违约风险。因此，MCN与KOL签署的经纪合同等协议中应对KOL违约事项及赔偿责任进行明确约定，并通过加强对KOL的业务培训和行为规范指导等方式降低违约风险。

（2）MCN机构未按照直播服务合同约定履行直播义务

具体而言，若MCN旗下KOL擅自停播[14]，未达到合同约定的业绩目标[15]，或因为未能合理安排旗下KOL时间日程，从而无法安排品牌方指定的主播提供直播服务[16]，均可能构成违约，承担相应责任。

当然，品牌方直播服务合同义务的履行不得与法律的合规要求相抵触。在苏州工业园区人民法院审理的某直播纠纷案件中，MCN在已经收到大量消费者投诉的情况下，仍要求KOL按照“剧本”介绍商品，并通过“刷单”的方式虚增销量，“包装”销售成绩。KOL认为继续直播会侵犯消费者权益而拒绝直播。法院认为该案中KOL拒绝直播系其为履行其法定义务的结果，不应认定为违约行为[17]。

因此，MCN应对KOL的粉丝流量、带货能力以及产品市场潜力等作出理性判断，避免对直播带货所要达成的业绩等指标给出超出自身能力的承诺，对于未完成承诺下的违约责任也应当在直播带货协议中予以明确约定，尽量避免承担超出佣金的支付义务。

2. KOL、MCN与平台违约风险

在平台自律体系逐渐完善且日渐严格的背景下，KOL、MCN在直播带货过程中也应履行平台的自律管理规定，对平台自律管理规定中的“违规行为处置”等规定进行重点关注[18]。

对于直接与平台签约的KOL来说，在受到平台管理约束，且与平台具有经济和人身从属性关系时，与平台之间签订的直播协议可能会被认为是劳动合同[19]，可能需要承担竞业限制等义务；在实践中，由于直播营销模式的更行迭代，KOL与平台之间签订的各类《网络直播主播经纪人协议》往往是无名合同，若对双方合同权利义务明确约定，则能避免被法院认定为构成劳动关系[20]。此外，KOL与平台对合同目的、合作分成也需尽量在合同中明确，以更妥善保障自身权益[21]。因此，在签署“合作协议”“独家直播协议”时，KOL需明确权利义务、合作目的，以更全面权衡限制与义务，避免不必要的争议与纠纷。

06

结语

网络直播营销活动逐渐被纳入法律监管轨道，KOL和MCN在直播营销过程只有缘法而行，依法设计直播营销的商业模式和法律架构，审慎管理直播营销业务活动，拒绝灰色地带和法律禁区，才能实现可持续的业务增长。

[注] 

[1] 宋亚辉：《网络直播带货的商业模式与法律规制》，《中国市场监管研究》2020年第8期。

[2]北京互联网法院 (2020)京0491民初7972号

[3]《商标法》第六十四条、《专利法》第七十七条

[4] 河北省消保委：权威发布 京冀消协联合发布直播带货消费体验调查结果https://mp.weixin.qq.com/s/h89Lq2UhMdWaDIQS5b0kTQ

[5]苏市监处罚[2021]00031号

[6]京工商兴处字〔2019〕第1763号

[7] 2021年度重点领域反不正当竞争执法典型案例——网络虚假宣传篇 (第一批)，https://mp.weixin.qq.com/s/s5VHh0ogWgHvO4LYO5VeBw

[8] 沪市监徐处（2022）042022000067号

[9] 上海市杨浦区人民法院 (2021)沪0110民初11719号

[10] 甘肃省白银市白银区人民法院 (2020)甘0402刑初333号

[11]《网络主播行为规范》广电发〔2022〕36号 第十三条

[12]《广告法》第十六条、第十七条、第十八条

[13] 广东省恩平市人民法院(2021)粤0785民初3348号

[14] 广东省广州市中级人民法院 (2021)粤01民终19925号

[15] 上海市徐汇区人民法院(2022)沪0104民初8522号

[16] 河南省郑州高新技术产业开发区人民法院 (2021)豫0191民初1960号

[17] 江苏高院：《“网红”主播不卖假货，反遭索赔50万？我疑惑了......》https://mp.weixin.qq.com/s/NowFP7sra_xefyQ7k65vXw

[18] 淘宝网于2022年4月22日公示调整《淘宝直播管理规则》及《关于主播缴存/扣除风险保证金的实施细则》，并新增《主播合规安全码实施规则(试行)》，已经于2022年4月29日正式生效。

[19] 山东省德州市（地区）中级人民法院 (2021)鲁14民终84号

[20] 辽宁省阜新市中级人民法院(2021)辽09民终154号

[21] 浙江省杭州市临平区人民法院(2022)浙0113民初1125号

 作者简介

方建伟  律师

中伦上海办公室  合伙人

业务领域：合规和反腐败, 诉讼仲裁, 反垄断和竞争法

陈霖

中伦上海办公室  合规与政府监管部

江佳颖

中伦上海办公室  合规与政府监管部

* 刘兆莉对本文亦有贡献。

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